segunda-feira, 7 de setembro de 2009

Da Necessidade de Adequação de Postura pelo Gestor Público

Mais uma gestão iniciada no ano de 2009 e um assunto que tem sido tratado sempre nas discussões acadêmicas de direito municipal ou, em maior amplitude, de direito público. Mais uma vez, falaremos aqui de como evitar uma rotina que tem ocorrido, sem intervalos, nos últimos anos: vários prefeitos denunciados pelo Ministério Público por pretensos atos delituosos, nem sempre dolosos ou contaminados de má-fé, mas conseqüência de uma gestão falha que, por contrariarem a letra fria da lei, terminam por transformar o ex-prefeito em réu.

Registre-se, mais uma vez, que a maioria desses problemas são causados por erros corriqueiros, negligentes e primários que ocorrem por pura displicência do gestor público, ou excesso de confiança em uma equipe nem sempre tão preparada ou capacitada para as funções que ocupam, e que o prefeito possa ainda tomar os seguintes cuidados:

a) Publique os Balancetes Mensais e realize as Audiências Públicas Periódicas – Além de serem obrigações dos gestores públicos impostas pela grande maioria dos Tribunais de Contas, elas também evitam comentários levianos a respeito da administração. É de muito bom tom mandar pregar nas paredes de lugares públicos, distribuir com os vereadores e ter sempre alguém disponível para explicar algum detalhe do balancete. O desconhecimento destes fatos pode gerar denúncias, muitas vezes, infundadas.

b) Jamais compre sem nota fiscal - Os prefeitos costumam prestigiar o comércio local, o que é louvável, com programas de incentivo ao desenvolvimento do Município, conhecidos como “Compra Local”. Acontece que a grande maioria dos pequenos estabelecimentos no interior não emite notas fiscais, pois pagam impostos por estimativa e alguns nem isso fazem. Sem dúvida, comprar sem nota e sem o devido procedimento licitatório ou a justificativa de sua dispensa, mesmo mercadorias de pequeno valor, pode causar transtornos futuros.

c) Não seja portador dos talões de cheque da Prefeitura - O prefeito que se apresenta no comércio conduzindo talonário de cheque, devidamente assinado pelo Tesoureiro, em branco, causa má impressão. O fato é comumente observado e tem o objetivo de facilitar as pequenas compras, mas, além de irregular, compromete a boa fama que o homem público tem o dever de preservar.

d) As Doações devem ser antecedidas de devida aprovação legal de Programas Assistenciais do Município ou Convênios com as Entidades benficiadas - As Prefeituras sempre são incumbidas de socorrer aqueles que nada tem ou que perderam tudo. Pedem telhas, cimento, tijolos, remédios, passagens, dentaduras e alimentos. Não é vedado ao prefeito fazer doações a pessoas carentes. Institua em lei esses programas sociais para moradia, bolsas, alimentos etc. Os beneficiários devem assinar comprovante de que foram atendidos, tudo isso previsto na lei autorizadora do município, indicando a fonte orçamentária para tanto.

e) Não compre sem licitação - Os limites para cada tipo de licitação são publicados periodicamente. Comprar medicamentos ou gasolina sem licitação, em função de preços tabelados, ou ainda, medicamentos comprados nas farmácias locais, para uso imediato, precisam de processo licitatório anterior. Parcelar compras é uma forma de burlar a lei das licitações. As licitações devem ser numerados em seqüência, pois a ausência da ordem cronológica pode parecer suspeita aos olhos do auditor. Não existindo a numeração, uma nova licitação pode ser enxertada, com data atrasada e enganar a lei e o auditor. A publicidade é indispensável nas licitações para aumentar a competitividade.

f) Não compre a desconhecidos - Algumas firmas, canceladas perante o fisco estadual, continuaram a vender aos prefeitos. Os talões de venda estavam em ordem, devidamente registrados, mas deveriam ter sido recolhidos pelo fisco. Muitos prefeitos foram obrigados a ressarcir o Município desse tipo de compra. Antes de comprar deve-se exigir da empresa certificado de regularidade fiscal e outros requisitos legais, para resguardo da boa compra. Se os documentos exigidos previamente estiverem corretos, o prefeito não poderá ser responsabilizado se esses documentos forem "fabricados" ou falsificados.

g) Os preços devem ser compatíveis - O Tribunal por vezes, tem relevado a ausência de licitação, excepcionalmente, em função do percentual com relação às despesas globais de cada exercício financeiro. E, ao constatar, in loco, que os preços aplicados na obra, serviço ou compra, são compatíveis com o preço de mercado. Constatado o superfaturamento o prefeito deve procurar um bom advogado. Não tem outra solução ou remédio.

h) Não faça despesa com a Polícia ou outros órgãos e entidades, sem a prévia aprovação de convênio - Despesas com delegacia de polícia, delegado e policiais militares, com o fórum. Alimentação e diligências policiais, além de aluguel de prédio para a segurança, é obrigação do Estado. Entretanto, em um país como o nosso, muitas Prefeituras tem que arcar com essa despesa, para que tenham um mínimo de segurança no município. Para que tais despesas sejam aceitas pelas cortes de contas, o prefeito deve assinar convênio com a Secretaria de Segurança e com os demais órgãos. Do contrário, essas despesas não serão aceitas e as contas do município, rejeitadas e reprovadas.

Além disso, senhor gestor, procure ser um Prefeito Profissional, contratando sempre os melhores profissionais para a sua assessoria técnica, principalmente quando se tratar de Contadores e Advogados, pois a ilusão que a maioria dos gestores tem de achar que qualquer advogado, contador, administrador, cuja contratação seja proveniente de compromisso político, pode ajudar ou resolver os problemas de uma prefeitura leva a maioria destes gestores ao fracasso administrativo.

Definitivamente senhor prefeito, não há mais espaço para o AMADORISMO, ou para o faz-de-conta na Gestão Pública, pois um profissional displicente ou pouco conhecedor da administração pública pode deixar o prefeito com sérios problemas na justiça. Alguns até se dão conta desse erro, mas costuma ser tarde demais ou já se encontra caro demais resolver tais problemas.

Com relação ao contador, de preferência, este profissional deve acompanhar os trabalhos da contabilidade municipal na sede da Prefeitura. Deslocar os documentos para o escritório do contador não é aconselhável. Por falha da contabilidade, se tem constatado as datas de "empenhos prévios", posteriores à data da nota fiscal. Esse erro grosseiro evidencia que o empenho não foi feito previamente, como manda a lei, mas elaborado a posteriori. Isto é, o prefeito comprou e depois mandou empenhar a despesa. Esse erro não costuma ser dispensado, até porque, é sinal de burrice.

Já quanto aos advogados, experiência e domínio em direito público é fundamental, pois além de Tributos e Finanças, pois este causídico deverá ser capaz de solucionar outras demandas de natureza pública como Eleitorais e Criminais. Além disso, são indispensáveis o reconhecimento do mercado e o respaldo da OAB, ou de alguma instituição de ensino superior, pois o profissional que leciona sempre se mantém atualizado e bem informado.

Portanto, deixe os cargos destinados aos amigos e aliados RESTRITOS às Secretarias do Município e outros órgãos que possam ser controlados; jamais faça isso para as áreas técnicas, como a contabilidade e a assessoria jurídica, pois sempre que procuramos um médico para nos operar, seja do coração ou da cabeça, queremos SEMPRE O MELHOR, não é mesmo? Da mesma forma deve ser encarada a importância da saúde jurídica e contábil do município: que ambos sejam conhecidos como profissionais éticos e de confiança, com boas referências, pois a saúde jurídico-financeira da prefeitura é, e sempre será, o seu ponto mais vulnerável, ou, caso contrário, alguns problemas das prefeituras podem levar alguns prefeitos mais cedo ao cardiologista ou já para a sua mesa de operações.

Achylles de Brito é Advogado Municipalista, Procurador-Geral Municipal no Maranhão, Assessor Jurídico do IPEMAR e da Secretaria de Estado de Articulação Política, Especialista em Direito Municipal e Mestrando em Direito, Professor Titular de Direito Administrativo e Direito Financeiro da Faculdade São Luís. E-mail:abcmiranda@yahoo.com.br. Cel: (0XX98)8115-9553

domingo, 6 de setembro de 2009

Embargos de Declaração com Efeitos Infringentes em Processo de Contas no TCE

Com aspectos muito semelhantes aos dos processos judiciais, algumas vezes também o julgamento de contas, ou como é chamado a rigor, o Processo de Prestação de Contas, rito administrativo de natureza jurídica híbrida sediado nos Tribunais de Contas, também pode ser viciado pelo que chamamos no meio jurídico de ERRO DE FATO, ou ainda, ERRO MATERIAL.

Esta falha processual se manifesta quando o julgador profere sua decisão de mérito com base em fatos e provas não verdadeiros, equivocados, ou até mesmo, controversos. Sim, pois ao decidir sobre o mérito, há uma ponderação dos dispositivos legais e normativos incidindo sobre os fatos e a provas apresentadas, formulando, assim, o entendimento ou convicção sobre o que foi demonstrado processualmente.

Como já falamos há pouco, trata-sede um processo de natureza híbrida, singular e, dentro desta singularidade que lhe é própria, com a possibilidade do cometimento de equívocos na apreciação dos fatos e das provas, além de que essas últimas, em alguns momentos, poderem ser falsas, impróprias, caducas ou ainda, desatualizadas, e assim, em todas essas hipóteses, equivocadas e não condizentes com a verdade real.

Um exemplo muito claro que algo dessa natureza possa ocorrer é, por exemplo, na análise de um processo licitatório, em aquisição de medicamentos e material hospitalar. Averiguam-se todos os documentos componentes do certame e verifica-se, através de uma pesquisa realizada na Junta Comercial do Estado, que o registro da empresa vencedora teria como atividade principal apenas o comércio atacadista de alimentos, não tendo sido encontrado, dentre as atividades da mesma, o comércio de produtos médicos.

Ora, para invalidar tal licitação,essa informação já basta. Mas é aqui mesmo, em uma situação semelhante a essa,que temos uma arbitrariedade na apreciação das provas, pois reside nessa hipótese um grave equívoco com relação à utilização das referidas PROVAS às alegações de que a Empresa vencedora não possua habilitação para vender produtos farmacêuticos.

E aí se insiste que tais provas não refletem a VERDADE REAL dos fatos, princípio este originário do processo penal, mas,plenamente aplicável ao Processo de Contas sob a forma do PRINCÍPIO DA VERDADEMATERIAL, uma vez que este processo também possui natureza persecutória, de acordo com os ensinamentos de Jorge Jacoby Fernandes, em sua obra largamente conhecida pelos membros de quase todos os Tribunais de Contas do Brasil.

Sendo assim, estamos diante de um impasse onde há a seguinte contradição: O voto do relator baseia-se em documentos que demonstram que a empresa não é habilitada a vender os produtos médico-hospitalares. Entretanto, as alterações contratuais do registro da referida empresa que expõem tal habilitação. E tais alterações contratuais não foram colhidas pela relatoria do processo em diligência à Junta Comercial.

Com isso, está criado o impasse gerador do grave equívoco que orientará a decisão de mérito do relator e, assim, exigirá para sua correção os procedimentos recursais dos Embargos de Declaração com Efeitos Infringentes.

Apesar de não haver previsão legal ou regimental expressa, admite-se a aplicação de efeitos infringentes aos embargos de declaração quando o provimento desse recurso possa influenciar a essência da decisão recorrida. Essa possibilidade decorre das normas processuais civis, que são aplicáveis supletivamente, conforme disposto no Regimento Interno da maioria dos Tribunais de Contas dos Estados.

Ou seja, temos um grave equívoco com relação à utilização das referidas provas às alegações de que a empresa vencedora não possua habilitação para vender produtos farmacêuticos, e assim,incidiu a decisão em vício material e, por conseqüência, os embargos devem ser providos quanto a este aspecto.
Apesar das divergências doutrinárias, os embargos declaratórios com efeito modificativo estão sendo bem admitidos nos casos conhecidos como ERRO DE FATO: São admissíveis e procedentes embargos de declaração, tendo por fim a alteração do julgado, quando este resultou de manifesto equívoco ao ser apreciada a prova dos autos.(TJSP,Embargo n. 46.177,RF134/485)."

Necessário destacarmos que é na potencialidade própria dos embargos de declaração que está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, que se resolve a contradição ou supri-se a omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração, nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica, constituiria mutilação do instituto.

E, de acordo com o próprio Código de Processo Civil, também para esse propósito infringentese serve este recurso,podendo haver alteração na sentença por oposição deste,in verbis:
Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e a acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:
I – para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erro de cálculo;
II – por meio de embargos de declaração.

E é bem nesse sentido que a justiça gaúcha nos traz brilhante ensinamento quanto a ocorrência de equívocos como esses, concedendo aos EMBARGOSDE DECLARAÇÃO os devidos EFEITOS INFRINGENTES, como na decisão in verbis:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO.OCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. EFEITO MODIFICATIVO.1. A contradição que viabiliza o uso de embargos declaratórios (CPC, ART.535, I) pode resultar da ocorrência de erro de fato, como tal entendido o resultante de decisão que, contra prova incontroversa, admite fato inexistente, ou considera inexistente fato efetivamente ocorrido, o que justifica inclusive juízo rescisório (CPC, ART.485,IX, § 1º). 2. Em tal situação, os embargos declaratórios não atacam o fundamento de fato utilizado pela decisão, o que caracterizaria mero pedido de reexame -portanto, envolvendo verdade material, ou mérito extraído de fato pelo julgador– mas ataca o erro de fato gerador de uma contradição com a verdade formal do processo. 3.Embargos de declaração acolhidos, com efeito infringente.(EMD N.º 70000845974, 1ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. Irineu Mariani, Julgado em 26/04/2000). (destacamos e grifamos)

De acordo com tal jurisprudência, sempre de vanguarda, é plenamente cabível o acolhimento de Embargos de Declaração com efeito infringente quando se tratar a contradição ou obscuridade de ERRO MATERIAL ou ERRO DEFATO.

E para dar a guarida definitiva sobre essa possibilidade, o Superior Tribunal de Justiça também já firmou entendimento nesse sentido, ou quando no acórdão houver contradição, admitindo o caráter infringente do julgado:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS.EFEITOSMODIFICATIVOS. ERRO DE FATO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Ocorrendo erro de fato no acórdão do embargo, face ter-se reconhecido protesto por novos esclarecimentos do perito, quando, na realidade, isso não ocorreu, consoante realçaram as instâncias ordinárias,há de se corrigir o julgado para fazer prevalecer a matéria de prova nelas acertadas. Embargos conhecidos e acolhidos com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso. (EDRESP, Nº 131883, STJ, Rel. Min.José Arnaldo da Fonseca, julgado em 13/09/2000).

Portanto, temos que a jurisprudência superior já firmou entendimento no sentido de “admitir a força modificativa e infringente dos embargos declaratórios em casos especiais e em caráter excepcional, admitindo a extrapolação do âmbito normal de eficácia dos embargos declaratórios, quando utilizados para sanar omissões, contradições ou equívocos manifestos, ainda que tal implique em modificação do que restou decidido no julgamento embargado" (STJ-RT, v. 663/172, mesma ob. e aut. cits., p.434)." (RJTJSP171/248).

E em harmonia ao que já foi decidido na corte superior, Nelson Nery Jr., em sua obra, ensina que se o processo civil é instrumento de realização dos direitos substanciais, não pode o julgador negar a realidade de um erro evidente, da contradição ou indeterminação das proposições inibidoras da apreensão do sentido, bem como o da omissão. Deve,todavia, receber os embargos de declaração com caráter infringente, admitindo-se a penetração deles no próprio mérito do julgamento.

No caso de extirpação de contradição, o efeito modificador ocorrerá quando o pronunciamento judicial contiver contradições na parte dispositiva. Portanto, uma vez denunciada e verificada a existência de contradição, ao corrigi-la o juiz estará necessariamente reabrindo o julgamento. Na tentativa de harmonizar as proposições, ocorrerá a exclusão de uma com a prevalência da outra ou poderá ocorrer o afastamento das duas proposições contraditórias e, consequentemente, ser agregada à decisão uma nova proposição. Em ambos os casos ocorrerá o efeito modificador.

Outro ponto importante que merece ser destacado é o que diz respeito ao efeito suspensivo dos Embargos de Declaração, bem como da interrupção do prazo para interposição do Recurso de Reconsideração nos Tribunais de Contas.

Assim que interposto o recurso de Embargos de Declaração, a eficácia da decisão embargada fica suspensa, mesmo que o recurso dela cabível não tenha efeito suspensivo. A lei silencia que ao recurso de embargos deve ser conferido o efeito suspensivo. E no silêncio da lei, deve se conferir o efeito suspensivo aos embargos de declaração, segundo a doutrina e a jurisprudência que já acostamos nesta peça.

Assim, é de se indagar: se interpostos e admitidos os Embargos de Declaração, o prazo para a interposição do Recurso de Reconsideração fica interrompido? Interpostos os Embargos de Declaração de Decisão, Acórdão ou Parecer Prévio, se cabíveis, o prazo para a interposição do Recurso de Reconsideração se interrompe, desde a apresentação dos embargos, até a data da intimação das partes ou da publicação da decisão que os julgou, começando a fluir de novo, por inteiro, o prazo, que é de 15 dias,para a interposição do Recurso de Reconsideração, o que, via de regra, impede o transito em julgado e a conseqüente INELEGIBILIDADE dos gestores públicos.

Destarte, esse entendimento se harmoniza com a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do acórdão, cuja ementa se transcreve, se manifestou sobre o tema,deixando registrado, "ipsis verbis":

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO - CABIMENTO.Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535, do CPC, atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual.

Portanto, sempre em defesa da ordem, valorizando, além da legalidade e a moralidade administrativa, mas também em respeito ao amplo direito de defesa dos municípios e dos gestores públicos, entendemos que os embargos de declaração devem ter a aplicação mais larga possível e, não havendo proibição legal de alteração do julgado, cabe ao Conselheiro Relator, por legalidade ou analogia, dar aos embargos o caráter infringente do julgado, pois se sabe que é na procura da justiça e da verdade que avulta a função do julgador.
Advogado Municipalista, Procurador-Geral Municipal no Maranhão, Assessor Jurídico do IPEMAR e da Secretaria de Estado de Articulação Política, Especialista em Direito Municipal e Mestrando em Direito, Professor Titular de Direito Administrativo e Direito Financeiro da Faculdade São Luís. E-mail:abcmiranda@yahoo.com.br. Cel: (0XX98)8115-9553