Da Ilegalidade do Bloqueio do FPM pelo INSS: Algumas Considerações

O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) vem, de forma absurda – por força de acordos e planos de parcelamentos que os Municípios brasileiros têm firmado para a quitação de contribuições sociais vencidas e não recolhidas – arrecadando valores extorsivos dos Municípios com a Retenção do FPM (Fundo de Participação dos Municípios) para pagamento das parcelas inadimplentes, mas que nem sempre são devidas, mesmo que seja a pretexto da consolidação de dívida fiscal e sua confissão através de Lançamento de Débito Confessado, ou albergando-se tal procedimento no Art. 160, parágrafo único, da CF/88.

Inicialmente, a proposta de parcelamento feita pela previdência parecia ser viável aos municípios. Entretanto, os prefeitos não esperavam que a autarquia previdenciária utilizasse do TADF (Termo de Amortização de Dívida Fiscal) como subterfúgio para fazer deduções superiores às pactuadas no termo, ao argumento de que a previsão de tal possibilidade já era de conhecimento dos municípios, fazendo com que, desde a data de assinatura dos acordos, o INSS jamais tenha respeitado o percentual estabelecido, gerando retenções no FPM bem maiores que o previsto.

Com isso, os municípios têm sofrido muitos constrangimentos – em especial, nos últimos cinco anos – através da acentuada redução de receitas e fluxo de caixa para quitar todas as suas despesas correntes, como folhas de pagamento, repasses a fundações de saúde, conservação, manutenção e reparo de rodovias, saneamento básico, educação, o que, por outro lado, consolida a sua crescente e contínua dependência de recursos provenientes de convênios com os Estados e a União para a realização de obras importantes.

Ou seja, os Municípios estão ficando sem as mínimas condições financeiras para cumprir sua função social, enquanto os seus gestores estão sendo submetidos, cada vez mais, ao controle político das entidades federativas maiores, o Estado e a União.

Com relação ao disposto no Art. 160, modificado por força da EC nº 3, Roque Antonio Carrazza dá a seguinte lição:

"A EC nº 3, de 17.03.93, de modo inconstitucional (porque atropelou a autonomia dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal), deploravelmente mandou acrescentar um § 4º ao art. 167, do seguinte teor: "É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, "a" e "b", e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta (art. 1º)." (ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA – Curso de Direito Constitucional Tributário).

Por isso é que, por exemplo, especificamente sobre as normas constitucionais inscritas no artigo 160 e seu parágrafo único, entende o Professor IVES GANDRA MARTINS que:

"A transferência para os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ressalvada a hipótese do parágrafo único, não é suscetível de qualquer espécie de bloqueio. As dívidas dos entes federativos não permitem a autocompensação, por força do dispositivo mencionado. (MARTINS, Ives Gandra. "A Constituição Aplicada", cit., v. 2, p. 80)

E poderíamos, a partir daqui, redigir um artigo inteiro sobre o poder constituinte derivado ou reformador e as suas limitações, ao invés de fazer comentários ou anexarmos pensamentos doutrinários, mas preferimos ser breves e corroborar do escólio do Jurista e Parlamentar MICHEL TEMER, que ensina:

"Outra vedação implícita é a impediente de reforma constitucional que reduza as competências dos Estados Federados. Assim, não é permitido ao exercente da competência reformadora localizar as competências residuais dos Estados e, por emenda aditiva, acrescentá-las às da União ou do Município, pois isto tende a abolir a Federação.

É que, em dado instante, o Texto Constitucional, embora mantivesse intacta a sua letra, estaria substancialmente modificado na medida em que os Estados Federados não tivessem nenhuma competência." (TEMER, Michel. "Elementos de Direito Constitucional", 9a Ed., Malheiros Editores, 1992, pp. 35-36)

Assim, entendemos que, mesmo com os ditames do Art. 160 da CF/88, a retenção do FPM pelo INSS para garantia do pagamento dos seus créditos não o autoriza a proceder a verdadeira manipulação e ingerência nas contas dos Municípios, pois isso seria “ferir de morte” o princípio da autonomia municipal, previsto no Art. 18 da CF/88. Trata-se aqui de uma verdadeira interpretação sistemática que, de conseqüência, é de inteira pertinência a dita do emérito jurista italiano Norberto Bobbio, in verbis:

“Chama-se ‘interpretação sistemática’ aquela forma de interpretação que tira os seus argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenamento (como o direito privado, o Direito Penal) constituam uma totalidade ordenada (mesmo que depois se deixe um pouco no vazio o que se deva entender com essa expressão), e, portanto, seja lícito esclarecer uma norma obscura ou diretamente integrar uma norma deficiente recorrendo ao chamado ‘espírito do sistema’, mesmo indo contra aquilo que resultaria de uma interpretação meramente literal” (in Teoria do Ordenamento Jurídico, Ed. UnB, pág. 76).

Portanto, em procedendo a todas esse estudo em sua interpretação mais apropriada, entendemos que, sendo proibida a intervenção da União no Município, muito menos se permite que possa fazê-lo suas autarquias, por motivo de falta de pagamento de seus créditos, ainda que utilizando-se da União como intermediária para esse fim.

Nessa mesma linha de pensamento, o saudoso GERALDO ATALIBA legou-nos as lições a seguir:

"Alguns princípios constitucionais foram postos tradicionalmente pelos nossos sucessivos legisladores constituintes como fundamentais a todo o sistema e, por isso, em posição de eminência relativamente a outros... Deles os mais importantes são os da federação e da república. Por isso, exercem função capitular da mais transcendental importância, determinando inclusive como se devem interpretar os demais, cuja exegese e aplicação jamais poderão ensejar menoscabo ou detrimento para força, eficácia e extensão dos primeiros. ATALIBA, Geraldo. ("Estudos e Pareces de Direito Tributário", 3º volume, Editora Revista dos Tribunais, 1980, pp. 9-13.)

Ainda a propósito, e no mesmo rumo, as lições de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, ainda no regime da Constituição anterior, no sentido de que:

"... é um princípio que informa toda a estrutura da Constituição brasileira, a isonomia das pessoas constitucionais. Não há desníveis hierárquicos entre as pessoas constitucionais, que juridicamente são iguais entre si, posto sociológica, econômica e politicamente não o sejam.

E ainda complementa:

"Por outro lado, os Municípios não têm a sua existência decorrente de uma simples delegação administrativa do Estado-membro, porque a sua autonomia é alçada à eminência de um princípio constitucional expresso. Dessa autonomia municipal - cuja observância é obrigatória para a União e para os Estados-membros - resulta a competência para o autogoverno, a administração própria no que respeite ao peculiar interesse municipal.

A mais recente nomeada Ministra do STF, CÁRMEM LÚCIA ANTUNES ROCHA ainda nos traz:

"Detém o Município uma competência que lhe é, pois, privativa, vale dizer, eliminatória da presença de outras entidades políticas na mesma matéria. Essa competência é afirmada, especialmente, pela garantia constitucional de que os próprios Municípios elaboram as suas respectivas Leis Orgânicas (art. 29). São estas que oferecem os fundamentos da organização municipal, assegurando-se, pois, dessa forma, a auto-organização política e autônoma das entidades locais".

Nesse sentido, ainda cabe aqui como ilustração literária à nossa conclusão sobre o caso em tela, o ensinamento de Celso Antonio BANDEIRA DE MELO afirma quanto à violação de um princípio:

"É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

E a doutrina do Professor CELSO RIBEIRO BASTOS, sobre este assunto, ministrando-nos a seguinte lição:

"À semelhança dos Estados-Membros, o Município brasileiro é dotado de autonomia, a qual, para que seja efetiva, pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. Nos arts. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal".
......................................
"A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas, assegurando-lhes autonomia de autogoverno, de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. 29, I, e 30 e incisos), autonomia que se confirma pelo disposto no art. 35, que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios, salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras."

Aliás, um dos motivos que autorizam a intervenção federal no Estado é a ofensa ao princípio da "autonomia municipal" (art. 34, VII, c). Já quanto à intervenção do Estado no Município, uma das hipóteses que a autoriza é "deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada" (art. 35, I).

Sendo assim, não se pode olvidar que quando uma Autarquia, credora de um Município, arroga a si o direito de reter suas cotas do Fundo de Participação, para pagamento de seus créditos, não há dúvida que nega ao Município a autonomia para aplicar suas rendas, praticando, por vias transversas, a substituição da vontade do Prefeito, pela do Dirigente da Autarquia.

Ora, isso equivale ao mesmo que afastar o Prefeito de suas atribuições, no atinente à Administração das rendas do Município, havendo débito para com a Previdência Social, principalmente se o valor deste for superior à quota a que faça jus o município, como tem decidido a Justiça Federal em suas várias regiões:

1302014946 - TRIBUTÁRIO - ADMINISTRATIVO - NULIDADE DO TERMO DE AMORTIZAÇÃO DE DÍVIDA PREVIDENCIÁRIA - TADF - MUNICÍPIO DEVEDOR - RETENÇÃO DO FPM - AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA CÂMARA DE VEREADORES - NECESSIDADE - LEI 9.639/98 - REQUISITOS APLICÁVEIS APENAS AO INSS - PRINCÍPIO FEDERATIVO - AUTONOMIA MUNICIPAL - OBRIGAÇÕES CORRENTES - IMPOSSIBILIDADE - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDAS - 1. É imprescindível a autorização do Poder Legislativo Municipal para a firmação de acordo que trate da retenção de valores do FPM, em face de dívidas previdenciárias, a teor das normas legais que dispõem sobre responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. 2. A prescrição da Lei 9.639/98, quanto à necessidade da autorização da Câmara de Vereadores apenas para as dívidas contraídas por Sociedades de Economia Mista, aplica-se somente em relação ao INSS, pois quanto ao Município, em razão da sua autonomia legislativa, administrativa e financeira, as regras impostas a sua participação em negócios jurídicos são advindas de seu Poder Legislativo Municipal. 3. Por se tratar de norma de Direito Público, e, portanto, indisponível, o percebimento das verbas referentes ao FPM não podem ser objeto de negócio jurídico, de feitio negocial simples, tampouco terem parcela retida pelo INSS. 4. O art. 160, parág. Único, I da CF/88 somente admite o bloqueio de recursos do FPM para pagamento de créditos tributários devidamente constituídos, qualificados pela liquidez, exigibilidade e certeza, atributos não inerentes às obrigações correntes. 5. Remessa Oficial e Apelação do INSS improvidas. (TRF 5ª R. - AC 2003.80.00.006961-4 - 1ª T. - AL - Rel. Des. Fed. Ubaldo Ataide - DJU 31.10.2005 - p. 86) JCF.160 JCF.160.I

Ou seja, tal violência se sobrepõe ao interesses público proveniente da comunidade, gerando uma verdadeira intervenção no ente municipal, violando o Código Tributário Nacional, pois o “crédito” a ser cobrado ainda não existe.

Não se pode admitir a existência do crédito sem a sua regular constituição, o que se dá por meio do lançamento tributário, uma vez que até mesmo a contribuição previdenciária está erigida a plena categoria de tributo, inclusive, devendo respeitar tais leis para se fazer cobrar.

E por falar nisso, sabemos que a lei exige, além da constituição do crédito tributário pela autoridade competente, que deva ser o contribuinte regularmente notificado deste lançamento, já que somente a partir de tal evento, é que se considera exigível o crédito, como, mais uma vez, extraimos da decisão a seguir:

1302017659 - CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - ART. 160, PARÁG. ÚNICO, INC. I DA CF - RETENÇÃO DO FPM PARA PAGAMENTO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REGULARMENTE CONSTITUÍDOS - ART. 38, PARÁG. 12 DA LEI 8.212/91 E CLÁUSULA 6ª - DO TADF FIRMADO ENTRE O INSS E OS MUNICÍPIOS - RETENÇÃO DO FPM - OBRIGAÇÕES PREVIDÊNCIÁRIAS CORRENTES - INCONSTITUCIONALIDADE - MERA APRESENTAÇÃO DA GFIP NÃO CONSTITUI, POR SI SÓ, O CRÉDITO PREVIDÊNCIÁRIO - NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO EM QUE SE ASSEGURE O DEVIDO PROCESSO LEGAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA MUNICIPAL - 1. O art. 160, parág. Único, inciso I da CF admite, por exceção, que os recursos destinados ao FPM sejam retidos para o pagamento dos créditos previdenciários a cargo do Município; por outro lado, o art. 38, parág. 12 da Lei 8.212/91 e a cláusula 6ª do TADF firmado entre o INSS e os Municípios impõem o bloqueio do FPM para o pagamento de obrigações previdenciárias correntes do ente municipal. 2. Na sistemática de retenção do FPM para o pagamento de obrigações correntes do Município, ainda não há, efetivamente, crédito tributário, qualificado pelos atributos da certeza e liquidez, já que a sua constituição legítima deve sempre resultar de procedimento administrativo tributário regular, desenvolvido com a observância de todas as garantias do devido processo legal. 3. O Município, ao fornecer ao INSS, através da apresentação da GFIP, elementos para a quantificação da obrigação previdenciária, vêse compelido a preencher campos obrigatórios deste documento, informando dados que, mesmo sem a sua concordância, e, pior, sem que lhe seja conferida a oportunidade para questioná-los, integrarão a base de cálculo da obrigação previdenciária. Assim, não há como se admitir que a mera apresentação da GFIP pelo Município seja apta a, por si só, constituir o crédito previdenciário. 4. Inconstitucionalidade do art. 38, parág. 12 da Lei 8.212/91 e da cláusula 6ª do TADF por ofensa ao art. 160 da CF e aos dispositivos constitucionais que prestigiam a autonomia dos Municípios (arts. 18 e 34, inc. VII, alínea c) e a higidez do pacto federativo (art. 1º e 60, parág. 4º, inc. I). 5. AGTR a que se dá provimento, determinando o sobrestamento do bloqueio de verbas do FPM para o pagamento das obrigações correntes do Agravante, liberando-se, por conseguinte, os valores já retidos em seu FPM sob a rubrica INSS-EMPRESA, depositados no Banco do Brasil; determina-se, ainda, que a parte Agravada (INSS) possibilite ao Município Agravante recolher as contribuições previdenciárias correntes por meio de Guia de Pagamento à Previdência (GPS), adotando as medidas que forem necessárias. 6. Embargos Declaratórios de fls. 286 a 291 e Agravo Regimental de fls. 370 a 372 prejudicados. (TRF 5ª R. - AGTR 2005.05.00.004343-6 - 2ª T. - RN - Rel. Des. Fed. Napoleão Nunes Maia Filho - DJU 30.11.2005 - p. 1.081) JCF.160 JCF.160.I JLCPS.38 JLCPS.38.12

Assim, de forma clara, temos que o crédito do INSS somente existiria e poderia ser exigido se houvesse prévio lançamento e que, deste ato, fosse o Município correspondente notificado, para que pudesse extingui-lo no prazo conferido pela legislação, sob pena de incorrer em, mais uma vez, grave violação ao princípio do devido processo legal e aos demais princípios consagrados pela Constituição, que, por sua vez, vem sofrendo uma série de investidas políticas para que sejam desviados tais recursos para outros fins, retirando do município esta importante receita.

O maior exemplo disso é justamente o artigo 160, parágrafo único, que, a nosso ver, de forma equivocada, autoriza o bloqueio dos recursos, quando os municípios estiverem em débito com a União ou suas autarquias. Mas este dispositivo deve ser interpretado em harmonia com o sistema tributário nacional, o que envolve os princípios constitucionais do devido processo legal e da autonomia dos entes administrativos, pois não se pode admitir a retenção, o bloqueio ou qualquer outra nomenclatura que possa ser dada a essa agressiva apropriação de recursos públicos, sem que haja credito definitivamente constituído.

Assim, débitos ou créditos somente são considerados líquidos e certos, e ainda, exigíveis quando, após instauração do devido processo legal e contraditório, houver sentença transitada em julgado, fundamentada em laudo pericial contábil que confirme os valores consolidados na NFLD (Notificação Fiscal de Lançamento de Débito).

Portanto, entendemos que a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.93, é incontroversa, pois atenta contra o princípio federativo, ao subordinar os interesses dos municípios e dos estados aos de autarquias federais, órgãos estes, como se sabe, criados por lei, e não pela própria Constituição, como é o caso dos municípios, principalmente na parte em que autoriza a retenção de recursos dos Fundos de Participação dos Municípios, para pagamento de débitos previdenciários, no sentido da invalidade de cláusulas de acordo em que os Municípios autorizem, quando houver falta de pagamento de débitos vencidos ou atraso no cumprimento das obrigações previdenciárias decorrentes de acordo de parcelamento, a retenção do Fundo de Participação dos Municípios – FPM e o repasse ao INSS do valor correspondente à mora.

Não há, portanto, autorização legal, muito menos constitucional, para justificar as retenções arbitrárias do INSS. A investida contra o patrimônio da pessoa de direito público, nesse caso, equivale a uma execução e penhora do patrimônio público, absoluta exceção no sistema jurídico posto, donde, para que a mesma se efetiva há que haver, no mínimo, crédito líquido e certo a ser executado, apurado mediante regular processo administrativo ou judicial.

E mais, pois nem de longe seria aceitável supor que o Constituinte tivesse pretendido submeter os peculiares interesses de uma pessoa jurídica de direito público, uma unidade autônoma política componente da federação, ao lado dos Estados federados, que é o Município (conforme art. 1º da Constituição, incrustado no Título I, primeira norma constitucional, que cuida sobre "os princípios fundamentais") aos de uma pessoa jurídica de natureza simplesmente administrativa, instituída por lei, a autarquia.

A permitir tamanha brutalidade, daqui a pouco, também a simples empresa pública, ou mesmo uma sociedade de economia mista, poderá vir a ser posta, por Emenda Constitucional, em nível hierárquico bem superior ao dos Estados da federação e dos Municípios. E estes, de pessoas jurídicas de direito público autônomas, política e administrativamente, que são, poderão passar a sujeitos de direito subordinados a entidades administrativas ou comerciais criadas por lei ordinária.

Por fim, é importante que os municípios, como contribuintes que são, possam buscar soluções jurídicas para estancar as ilegalidades cometidas pela autarquia previdenciária, restaurando, assim, sua autonomia municipal em prol da supremacia do interesse público e do equilíbrio financeiro. Sendo proibida a intervenção da União no Município, muito menos se permite que possa fazê-lo suas autarquias, por motivo de falta de pagamento de seus créditos, ainda que utilizando-se da União como intermediária para esse fim. Por tais motivos, é que se faz necessário o ajuizamento de competente medida judicial, com o objetivo de determinar ao INSS que se abstenha de exigir contribuição previdenciária do Município sob a forma de RETENÇÃO ou BLOQUEIO, pois temos como liame à convicção que SEM JUSTIÇA TRIBUTÁRIA NÃO HÁ JUSTIÇA SOCIAL.